Managed hosting door True
Deze opinie is van een externe deskundige. De inhoud vertegenwoordigt dus niet noodzakelijk het gedachtegoed van de redactie.

Alles naar de cloud, maar medewerker blijft zweven

 

Computable Expert

Marc Steenbergen
Lid van de Raad van Advies, FiberRevolution!. Expert van Computable voor de topics Outsourcing, Cloud Computing en Infrastructuur.

In lang niet alle gevallen van de 'move naar de cloud' is overgang van medewerkers een relevant onderwerp. Maar op dit ogenblik, en in dt economisch tij, zie ik het nergens aan bod komen. Zien we het niet? Of mis ik iets? Steken we liever als struisvogels onze kop in het zand? Of speelt het onderwerp gewoon niet?

Volgens het het Nederlands recht kan bij uitbesteding sprake zijn van zogenaamde 'overgang van onderneming', zoals beschreven in artikel 7: 662-666 van het Burgelijk Wetboek. Wanneer een onderneming (organisatie) overgaat van de ene naar de andere eigenaar, wordt de nieuwe eigenaar automatisch (van rechtswege) de werkgever van de werknemers. De rechten en plichten van deze werknemers blijven (grotendeels) behouden.

Bij het overnemen van de organisatie moet de identiteit van de onderneming bewaard blijven. Daar zal in het algemeen sprake van zijn als bijvoorbeeld activa en personeel worden overgenomen.

Als sprake is van overgang van onderneming blijven de arbeidsovereenkomsten in stand. Er hoeven dus geen nieuwe arbeidsovereenkomsten gesloten te worden, en ook de diensttijd die bij de overgegane onderneming gold blijft in stand. Na de overname kunnen wel de arbeidsvoorwaarden wijzigen. Dat is met name het geval als na de overname een andere cao van toepassing is. Met betrekking tot pensioen kan er ook iets veranderen: het bij de oude eigenaar opgebouwde pensioen blijft in stand, maar de werknemers vallen vanaf het moment van de overname onder de pensioenregeling van de nieuwe eigenaar.

Als een werknemer niet met de onderneming mee over wil, dan kan hij afstand doen van zijn recht om automatisch een arbeidsovereenkomst met de nieuwe eigenaar te krijgen. Er ontstaat dan geen arbeidsovereenkomst met de nieuwe eigenaar. De arbeidsovereenkomst met de oude eigenaar eindigt echter op het moment van de overname, waardoor de werknemer in zo'n situatie geen arbeidsovereenkomst meer heeft.

Op Europees niveau is er de richtlijn 2001/23/EG van de Raad “inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.” Oftewel: alle Europese landen hebben wetgeving, grofweg hetzelfde als in Nederland maar wel met lokale verschillen. Overigens is de implementatie in het Verenigd Koninkrijk voorzien van de naam 'Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006', kortweg 'TUPE'. Vandaar dat er, eigenlijk foutief dus, ook in Nederland nogal eens wordt gesproken over TUPE., daar waar dat eigenlijk WOVO (Wet Overgang Van Onderneming) zou moeten zijn.

De noemer 'cloud'

Goed, nu terug naar de praktijk van ict-uitbesteding, en naar de ontwikkelingen onder de noemer 'cloud'.

De afgelopen twintig jaar ict-uitbesteding in Nederland kent heel veel voorbeelden van situaties waarbij sprake was van overgang van onderneming. Bij zogenaamde eerste generatie uitbesteding was dit eigenlijk een non-brainer. Maar met het voortschrijden van de tijd kwamen er tweede, derde en soms zelfs vierde generatie uitbestedingscontracten. En toen werd het lastiger.

Zo kan ik me nog de zaak voor de geest halen waarbij een overheidsorganisatie vijf jaar voor dato de ict uitbesteed had aan dienstverlener X. Vijf jaar later was dat contract afgelopen en ging de overheidsorganisatie over tot het opnieuw aanbesteden van de diensten. Ditmaal natuurlijk zonder dat er medewerkers bij betrokken waren. Die waren tenslotte niet meer in dienst van de overheidsorganisatie maar van leverancier X. Dat traject werd vervolgens gewonnen door leverancier Y. De dag erna kreeg leverancier Y een brief in de brievenbus waarin leverancier X ze feliciteerde en vroeg waar de medewerkers zich de maandag erna konden melden. Leverancier Y verzette zich hiertegen, uiteindelijk met succes. Dit was een van de eerste zaken waarin dit in Nederland speelde, maar er zijn er inmiddels vele bij gekomen. Dit heeft in ieder geval geresulteerd in de nodige jurisprudentie, wat hard nodig is in het huidig economisch tij. Daar waar vroeger dit soort zaken nog eens 'als heren onderling' met tussen ict-leveranciers geschikt werd, liggen inmiddels de geslepen messen regelmatig op tafel.

Wat mij nou zo verbaast is dat ik dit hele onderwerp in al die discussies, brainstorms, gesprekken over de ontwikkelingen onder de noemer 'cloud' eigenlijk nooit hoor. Ik snap dat niet.

Niet altijd relevant

Ik begrijp wel dat 'overgang van onderneming' niet in alle gevallen relevant is. Als een organisatie besluit om Dropbox te gebruiken voor uitwisselen van bestanden (wat mijns inziens overigens betekent dat die organisatie geen enkel besef heeft van security en privacy maar da´s een ander verhaal), dan valt dit onder de 'move naar cloud'. Maar dat is gebruik maken van functionaliteit die er voorheen niet was, en staat dus sowieso los van 'overgang van overneming'.

Een ander voorbeeld is het vervangen van on-premise Exchange en Office functionaliteit door het gebruik gaan maken van Office365. Okee, er was iemand verantwoordelijk voor het beheer van Exchange en Office, maar het gaat hoogstwaarschijnlijk om een enkele medewerker die ook nog andere taken heeft c.q. kan uitvoeren. Daarnaast is het maar de vraag hoe een rechter in deze zou beslissen. De leverancier zou kunnen beargumenteren dat de inrichting van de levering van de diensten (de 'delivery' dus) heel anders is, dat er na de migratie geen sprake meer is van een economische eenheid, en er al met al geen sprake is van overgang van onderneming.

Nog een voorbeeld: het huidige crm-systeem is een zelfbouwapplicatie, die zowel qua infrastructuur als qua applicatie in de lucht wordt gehouden door eigen medewerkers. De organisatie besluit om over te stappen op Salesforce. Na de (data)migratie hoeft er een infrastructuur meer in de lucht gehouden te worden, en ook qua applicatiebeheer liggen alle werkzaamheden en verantwoordelijkheden niet meer bij de eigen medewerkers. Wat gaan die dan doen? Daar zal de organisatie een oplossing voor moeten vinden. Oook hier is het de vraag of WOVO van toepassing zou zijn, want de nieuwe dienstverlening en het nieuwe platform zijn volledig anders dan het oude. Maar als de functionaliteit grotendeels hetzelfde is ...?

En stel dat je besluit om al je kritieke en/of niet-kritieke Windows en Linux serveromgevingen als dienst af te nemen van een IaaS service provider. De meeste IaaS leveranciers staan niet met open armen te wachten op je huidige serverbeheerders. Sterker nog: de meesten zullen weigeren om ze over te nemen. Ook hier zal de discussie weer (kunnen) gaan over het wel of niet van toepassing zijn van de WOVO. De dienstverlening betreft zowel in de oude als de nieuwe situatie serverbeheer, maar de inrichting van de delivery is compleet anders, En als WOVO niet van toepassing is, dan zul je als uitbesteder (want dat ben je!) de medewerkers ander werk moeten bieden.

Er zijn ook ict-dienstverleners die al jaren met uitbesteding bezig zijn en nu ook IaaS, PaaS en/of SaaS dienstverlening aan hun dienstenportfolio hebben toegevoegd. Dit soort bedrijven heeft veelal (uitgebreide) ervaring met overgang van medewerkers. De standaardprijzen voor cloud dienstverlening zijn gebaseerd op standaard contract/sla-voorwaarden die overgang van medewerkers uitsluiten. Maar indien de wet vereist dat medewerkers worden overgenomen zijn dit soort partijen prima in staat om dit te (willen en kunnen) realiseren. En zelfs als de wet dat niet vereist, is dit een onderwerp waar dergelijke partijen niet meteen voor wegrennen. Dat kan een overweging zijn bij de keuze van een cloud-leverancier.

Conclusie

Samengevat: in lang niet alle gevallen van de 'move naar de cloud' is overgang van medewerkers een relevant onderwerp. Ik ben benieuwd  hoe het zit met de cloud en WOVO. Of we hier ervaring mee hebben. Of hier jurisprudentie over is. Ik ga daar toch eens achteraan. Welke jurist kan helpen? Maar op dit ogenblik, in dit economisch tij, zie ik het onderwerp 'overgang van medewerkers' nergens in cloud-discussies terugkomen. Is dat echt omdat het 'per definitie niet speelt?'. Moeten we wachten op de eerste medewerker die zijn vinger opsteekt en de zaak aanhangig maakt bij een rechter? Of vatten we voortaan de koe netjes bij de horens. En kiezen voor het meenemen in de scope van de sourcing, of niet. Maar wel bewust, expliciet, in overleg en weloverwogen.

Dit artikel is afkomstig van Channelweb.nl (https://www.channelweb.nl/artikel/4893538). © Jaarbeurs IT Media.

?

 

Stuur door

Stuur dit artikel door

Je naam ontbreekt
Je e-mailadres ontbreekt
De naam van de ontvanger ontbreekt
Het e-mailadres van de ontvanger ontbreekt

×
×
Wilt u dagelijks op de hoogte worden gehouden van het laatste ict-nieuws, achtergronden en opinie?
Abonneer uzelf op onze gratis nieuwsbrief.