Voor it-bedrijven die werknemers uitlenen geldt een dreigende pensioenverplichting. It-bedrijven, en andere uitleners, kunnen namelijk vallen onder het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche, StiPP. Lange tijd heerste er onzekerheid over de vraag wanneer een uitlener verplicht is om deel te nemen. De kantonrechter Amsterdam geeft duidelijkheid.
Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming. Een uitzendonderneming heeft een allocatiefunctie en stelt voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking. Een uitzendkracht werkt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. Maar wanneer is er sprake van een allocatiefunctie? En wanneer wordt er gewerkt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever?
Feiten
In de onderhavige zaak leverde de werkgever gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde (thuis)zorginstellingen. Er werden dus werknemers ter beschikking gesteld aan opdrachtgevers. Volgens StiPP moeten alle ondernemingen die door middel van detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen, aangemerkt worden als uitzendonderneming. Ook deze werkgever zou daarom een uitzendonderneming zijn. Verder zou het personeel volgens StiPP werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. StiPP heeft de werkgever per 1 januari 2011 aangesloten. Een vergaand standpunt met verstrekkende gevolgen voor alle uitleners. Het bezwaar van de werkgever is niet gehonoreerd. De kantonrechter oordeelt echter anders.
Allocatiefunctie
Voor zowel de beantwoording van de vraag of er sprake is van een allocatiefunctie als de vraag of er gewerkt wordt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever, is volgens de kantonrechter de feitelijke situatie doorslaggevend. Niet relevant is dus hoe de werkgever zich noemt of zich afficheert op zijn website.
Werkgevers hebben enkel een allocatiefunctie als zij er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Het betreft vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piek-uren et cetera. De werknemers in kwestie hebben een vast dienstverband en zijn daarom volgens de kantonrechter op één lijn te stellen met bijvoorbeeld ict-consulenten die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze of bepaalde protocollen te implementeren of juist wijzigingen door te voeren. Van een allocatiefunctie is daarom geen sprake. De werkgever levert slechts gespecialiseerde kennis en informatie aan een zorginstelling die de instelling zelf niet in huis heeft.
Leiding en toezicht
Beoordeeld moet worden of de kern van de leiding en toezicht blijft rusten op de eigen werkgever. Hierbij moet gedacht worden aan het beoordelen van het functioneren, het hebben van een vast dienstverband met de eigen werkgever en het bepalen van de arbeidsvoorwaarden. Het feit dat de werknemers die worden uitgeleend zich aanpassen aan de werktijden van de opdrachtgever en de opdrachtgever een instructiebevoegdheid heeft, betekent nog niet dat er gewerkt wordt onder leiding en toezicht van de opdrachtgever.
Omdat de werkgever in kwestie én geen allocatiefunctie heeft én de werknemers niet werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever, is volgens de rechter deelname in StiPP niet verplicht.
Conclusie
De conclusies die we uit deze uitspraak kunnen trekken zijn de volgende. Om vast te kunnen stellen of een werkgever die arbeid ter beschikking stelt aan een derde verplicht moet deelnemen in StiPP moet: de werkgever een allocatiefunctie hebben (het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid), de werknemers werken onder leiding en toezicht van de derde (waar rust de kern van leiding en toezicht) en bij de beoordeling worden gekeken naar de feitelijke situatie (niet enkel naar de inschrijving in het handelsregister van de kamer van koophandel en de website van werkgever).
Aan de hand van deze uitspraak wordt het, met de juiste argumenten, ook voor it-bedrijven eenvoudiger om bezwaar te maken tegen een verplichte deelname in StiPP. Ook bij it-bedrijven zal de allocatiefunctie vaak ontbreken en zal de medewerker niet werken onder leiding en toezicht van de derde. Ondanks het feit dat de feitelijke situatie doorslaggevend is, is het noodzakelijk om contracten, facturen, website en overige uitingen in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie om discussies met StiPP en procedures te voorkomen.
Marion Hagenaars, Cordemeyer & Slager Advocaten te Haarlem
