Managed hosting door True
Deze opinie is van een externe deskundige. De inhoud vertegenwoordigt dus niet noodzakelijk het gedachtegoed van de redactie.

Cloud hangt als donkere wolk boven BV Nederland

Faillissementswetgeving is toe aan een update

 

Voorzitter hamer

Ict-specialisten en hun werkgevers denken niet na over de juridische risico’s die kleven aan het opslaan van data in de cloud. Bedrijven en hun schuldeisers zijn bij faillissement niet meer de baas over hun gegevens. In ict-kringen is ‘de cloud’ een buzzwoord uit de oudheid, maar bestuurders van ondernemingen worstelen dagelijks met de cloud.

In de huidige situatie is bij dataopslag in de cloud faillissementsfraude moeilijk te signaleren door curatoren en het oordeel van onbehoorlijk bestuur ligt op de loer. Kortom: een verandering in houding van ondernemers is noodzakelijk evenals een aangepaste wet voor cloudbeheerders.

Taken bestuurder

Een bestuurder van een onderneming is verplicht om de administratie van de vennootschap zo te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap inzichtelijk kunnen worden gemaakt. Wat als de administratie van de onderneming zich in de cloud bevindt en het computerscherm op zwart gaat? Curatoren staan door de opkomst van cloudcomputing vaak machteloos, omdat zij de beheerder van de data niet kunnen dwingen de data ter beschikking te stellen. Dit is funest voor de (toekomstige) bedrijfsvoering, maar ook voor curatoren die in geval van een faillissement geld voor schuldeisers proberen te verzamelen.

Rechten curator

Bij een faillissement heeft de curator van de wetgever allerlei vergaande rechten gekregen om ervoor te zorgen dat hij zijn taak kan uitvoeren. Zo heeft hij het recht om de volledige administratie, alsmede gegevensdragers waarop zich deze administratie bevindt, in beslag te nemen (Artikel 92 Faillissementswet). Ook heeft een curator toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het vervullen van zijn taak nodig is (Artikel 93a Faillissementswet). Vroeger nam de curator wanneer hij binnenkwam bij de gefailleerde gewoon de server mee. Daarnaast nam hij een werkstation mee om er zeker van te zijn dat hij de software had om de gegevens op de server leesbaar en inzichtelijk te maken.

Echter doordat meer en meer bedrijven data tegenwoordig opslaan in de cloud zijn deze rechten niet meer toereikend. Data in de cloud is zonder dat er betaald is voor deze dienst niet toegankelijk. En voor het uitlezen van deze data is vaak specifieke software uit diezelfde cloud nodig. Zonder vergoeding, die in het geval van faillissement moet voortkomen uit de boedel, zijn de diensten van de cloud- en softwareleverancier niet te gebruiken. De Belastingdienst heeft de rechten om gratis toegang tot de cloud op te kunnen eisen.

Risico’s ondernemer

Als de data vaststaat in de cloud kan een curator niet zien of een bestuurder een paar dagen voor het faillissement een dure Ferrari voor één euro heeft verkocht aan een familielid. Faillisementsfraude is dus lastig of niet vast te stellen. Los van de mogelijkheid tot vaststelling van faillisementsfraude, kan ook het oordeel geveld worden van onbehoorlijk bestuur. De bestuurder van een vennootschap is wettelijk verplicht om de administratie van de vennootschap zodanig te voeren dat rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend (Artikel 2:10 Burgerlijk wetboek). Zonder toegang tot de administratie te hebben zal de curator mogelijk stellen dat onduidelijk is of helemaal niet aan de administratieverplichting is voldaan. Bij het niet voldoen van de administratieverplichting wordt de conclusie getrokken van onbehoorlijk bestuur (Artikelen 2:138 en 248 Burgerlijk Wetboek).

Omdat onbehoorlijk bestuur door de wet wordt gezien als mogelijk belangrijke oorzaak van het faillissement, wordt de bestuurder aansprakelijk gehouden voor het gehele tekort in het faillissement. Het kan dus voorkomen dat een bestuurder die zijn administratie keurig op orde heeft gehouden in de cloud, na faillissement geconfronteerd wordt met een aansprakelijkstelling omdat de curator geen toegang heeft tot de cloud.

Onbewolkt gebruik maken van de cloud

Om de bovenstaande problemen te voorkomen moeten ten eerste ondernemers en it’ers zelf voordat ze gaan werken in de cloud, vast laten leggen dat ze altijd toegang krijgen tot hun gegevens. Alleen dan komt hun bedrijfsvoering niet in gevaar. Daarnaast moet uiteindelijk de wet worden aangepast, zodat cloudbeheerders gedwongen kunnen worden om data van gefailleerden toegankelijk en leesbaar te maken. Deze verplichting dient te bestaan voor de gehele duur van een faillissement. Het kan namelijk voorkomen dat nader onderzoek in de administratie geïndiceerd is, bijvoorbeeld in het verloop van een procedure tegen een bestuurder.

Een andere oplossing zou kunnen zijn dat de klant van de cloudleverancier van tijd tot tijd een (leesbare) back-up op een fysieke gegevensdrager (bijvoorbeeld een externe harddisk) ontvangt. Dit zal door cloudleveranciers en ict-deskundigen worden gezien als een stap terug naar het stenen tijdperk.

Samen met de ict-branche kunnen andere oplossingen bedacht worden om zeker te stellen dat de klant altijd, dus ook na het niet betalen van de rekeningen alsmede in geval van een faillissement van de cloudleverancier, toegang houdt tot de data in de cloud.

Willem Berendsen, advocaat bij Legal experience Advocaten

Dit artikel is afkomstig van Channelweb.nl (https://www.channelweb.nl/artikel/4909606). © Jaarbeurs IT Media.

?

 

Stuur door

Stuur dit artikel door

Je naam ontbreekt
Je e-mailadres ontbreekt
De naam van de ontvanger ontbreekt
Het e-mailadres van de ontvanger ontbreekt

×
×
Wilt u dagelijks op de hoogte worden gehouden van het laatste ict-nieuws, achtergronden en opinie?
Abonneer uzelf op onze gratis nieuwsbrief.